清代中央层面参与刑名事务的机构较多，其中可称之为法司的，

有刑部、都察院、大理寺三衙门，如宗人府、理藩院也有参与特

定人群刑名事务的职能，步军统领衙门、内阁、军机处等衙门，也有

在某些环节上参与刑名事务的权力。从表面看来，中央涉及刑名事务

的机构表现为分权而非集权，但在实际政务运行中，部权特重是其基yipindushu.com

本特点。郑秦将其归纳为清代司法审判制度的“统一性”：“是

司法审判权力的高度集中，内外各级衙门集中于长官，各省集中于督

抚，全国集中于皇帝。是全国司法管辖的统一，司法审判统一由

各级政权机关管辖，包括军队在内的其他国家组织，原则上都无司法

审判权，即使是满族旗人、宗室觉罗（皇族）享有种种司法特权，其

最终的司法管辖也要归于刑部；是边疆少数民族地区司法审判制

度的灵活性与统一性相结合，而以统一性为根本前提，清朝在少数民

族地区制定有不同于内地的法律——《理藩院则例》《回律》《番

例》等，这些法规在确认北京朝廷最高审判权的原则下，承认一般

民、刑案件由各民族自己审理，而死刑和重大案件的终审权在中

央。”刑部作为“天下刑名之总汇”代表中央政府总揽一切刑名

事务，即是其所谓“统一性”的重要表现。

一刑部与都察院大理寺

清代中央各衙门对刑名事务的参与度大体可分为三个层次。第一

层次的衙门具有广泛参与各项刑名事务的职权，这些衙门被称为“法

司”。清代继承明制，中央有“三法司”，即刑部、大理寺、都察院

三衙门。三个衙门中，刑部与大理寺的全部职责都与刑名事务有关，

都察院则兼有监察与刑名两方面职责。

在《会典》中，大理寺的职掌被定义为“掌平天下之刑名”。具

体职责有四：第一，凡重辟则会勘。所谓会勘重辟，包括“罪应斩绞

之犯在京由三法司会审”与“在外由三法司会覆”两部分。第

二，与秋审、朝审。第三，凡热审，左右寺各会其刑司与其道而行

之。第四，凡枷犯拟以永远者，岁终查其内外衙门之数而汇奏。

事实上，除第四项每年汇奏内外终身枷号之犯数量的职责外，其他三

项都由大理寺与其他衙门会同完成，这样的角色在清代行政运作中被

称为“会稿”衙门，是刑名事务的参与者而非主持者。

都察院的首要职责是：掌风纪，察中外百司之职。刑名职责居于

相对次要地位。《会典》载其刑名职责有：“凡重辟会审、会覆，并

热审减等，皆会刑部各司及大理寺左、右寺核议呈堂。”换言

之，在三法司的制度安排中，都察院与大理寺扮演的角色是相同的。

当然，由于都察院还拥有“察中外百司之职”的职责，且每位科道官

都有单独上奏的权力，是以在参与刑名事务时，都察院兼有监督刑部

的作用。都察院下辖的五城巡城御史及五城兵马司还负责维持

京城地区治安，处置笞杖轻刑案件，这一点与步军统领衙门的情况近

似，可归入下一个层次。

明清行政术语中的“会议”，原意是多个衙门、官员在一起集

会，共同议论政务。但在实际行政运作中，“会议”则表现为两种形

式：一种是多个衙门、官员齐聚一堂，共同面商。另一种则是多个衙

门、官员之间通过文移往来的形式讨论政务，所谓“事不同审，稿不

面议”。“主稿”在这个语境下是指多个衙门、官员讨论一件政务

时，负责起草奏稿的衙门。乾隆初年定制，凡经多个衙门会议的政

务，在上奏时务必注明系何衙门主稿，以专权责。

在中央，刑名事务的常规性会议主要有两种形式。第一，是只有

三法司参与的形式。如三法司对直省通过题本上达的死刑案件会同覆

核，对京师现审的死刑案件会同审理，清初的三法司会办热审等等。

第二，是包括三法司在内的九卿翰詹科道会议形式。如疑难刑案下九

卿翰詹科道会议，秋审、朝审，制定、修改一些重大刑名政策时由九

卿翰詹科道会同讨论，等等。我们先来看三法司参与的形式。

刑部何以通过“会议—主稿”的形式获得三法司中“部权独重”

的地位，在笔者看来主要基于三点原因。“会议—主稿”的制

度设计本身，就为主稿衙门提供了突出于会议衙门的优势地位，这是

刑部拥有的制度优势。在这样的制度框架下，都察院、大理寺

的官员并不认为自己应该对刑名事务负有主要责任，是以放弃了对法

律专业素养的追求，刑部在知识结构方面，较寺、院官员具有明显的

专业优势。在刑部与大理寺、都察院出现争议的情况下，皇帝

的个人意志是评判其胜负的唯一标准。清帝对刑部的一贯偏袒，使刑

部在面对大理寺、都察院挑战时，拥有极大的政治优势。

刑部的制度优势

按照清代的制度，地方上凡有死刑案件，督抚在向皇帝呈送题本

的同时，要给三法司衙门各送一份与题本内容相同的揭帖，供其审

核。按照制度设计的原意，都察院、大理寺在收到揭帖后，应该分别

由本衙门官员对案件进行独立覆核，并将自己拟定的覆核意见与作为

主稿衙门”的刑部意见相互参照，意见相同则列名会奏，意见不同

则与刑部往返探讨，即所谓“签商”。但实际的情况是：大理寺和都

察院往往并不根据督抚送来的揭帖提出覆核意见，而是专等刑部奏稿

送来后，根据刑部的意见或依或驳，并无独立思考的环节。三法

司会核案件一向定有期限，主稿的刑部通常将期限用到才将案

稿交送寺、院，由于时间局促、人手不足，寺、院两衙门难以逐案细

究，往往在刑部的案稿上随手列名，应付了事。

如果三法司意见相同，会同具题后，皇帝无论准允与否，其批示

内容都只通过刑科发钞给刑部，都察院与大理寺看不到谕旨，刑部也

并不照会。相对而言，都察院还可以通过每个月的“注销册”查看，

大理寺则完全无从得知。雍正十二年（1734）五月，大理寺少卿何宗

干建议刑部将三法司会题案件的谕旨，每半个月由刑部汇钞粘单告知

大理寺。但这样的建议也没有被刑部认真执行。换言之，寺、

院，特别是大理寺，虽然是案件的直接参与者，却不被告知案件处理

的最终结果，其地位之被动可想而知。

如果三法司意见不同，就要进行往返“签商”。刑部自恃主稿衙

门，又聚集了大量律学精英，无论从专业意识还是心理状态上，都很

难心平气和接受寺、院的反驳。而寺、院平时受到刑部压制，一旦抓

到刑部的错误，也常常针锋相对。是以很多案件签商之初还是就事论

事，意见往返几回之后，干脆就沦为意气之争。甚至有寺、院联合，

与刑部意见相左的情况。

大理寺在法司中的地位最低，乾隆以前，尚偶有敢言的官员对刑

部提出异议，嘉道以后则发言甚少。嘉庆年间的刑部侍郎韩崶赠诗给

大理寺卿查淳，诗曰：

廷尉天下平，权与司寇埒。

大哉万民命，生死必关白。

制若辅车依，出入互呼吸。

朝廷慎其选，清要亚九列。

奈何自裁损，谬甘闲散掷。

可否了不问，画诺随指斥。

我皇慎庶狱，琴瑟诫专一。

刑人共庶人，敕法况尔职。

事实上，大理寺这种“自裁损”“闲散掷”的自暴自弃心态，正

与刑部过于强势的压制有关。大理寺从明代中期开始权势渐弱，入清

之后更成为闲曹，“居此职者，视若赘旒，头仰屋梁，手批大诺，相

夸为识时务”。大部分大理寺官员的法律素养本不能与部员相

比，其间有优异者，升转的下一步又是刑部司官，是以除极耿直者

外，多不敢与刑部展开争论。

相对于大理寺而言，都察院的地位要高一些，科道官恃密折言事

之权，在刑案会核中提出意见的情况较多，与刑部的矛盾也更加突

出。如乾隆初年的刑部尚书张照一贯言辞锋利，在他任期内，曾议覆

御史薛徵条奏赎罪银一事，奏稿中“既责其不学，又訾其懵懵”，随

即被薛徵的同僚、御史欧堪善参劾“词气之间甚于怒骂，此衅一开，

渐成争角之风，有乖国体”。年以后，御史冯元钦就一案件与

刑部签商，遭刑部驳回。冯元钦奏参“部臣剖白之言，近于诋诃”，

并称部、院两家“各持是非，竟成水火；分门别户，俨然敌讎”。

法司之间一旦陷入意气之争，往返签商、经久不结，就难以

避免。从顺治年间开始，皇帝一直对三法司“文移往来，虚费月日”

的工作状态提出批评，并屡次要求“三法司核拟事件有应酌改

者，即移知刑部，定期赴刑部衙门公同面议，画一定拟”。事实

上，对于已经陷入意气之争的案件，文移往来既不能互相说服，公同

面议的效果也可想而知。

三法司之间的“签商”如果不能达成共识，可以各执己见，向皇

帝“两议”上奏。按照制度安排，“各部院题本间有两议具奏者，大

学士拟双签进呈，或依前议，或依后议，均候圣旨裁定”。换言之，

各衙门间两议具奏，至少在形式上不存厚此薄彼之分。但三法司核拟

之案，刑部凭借主稿衙门的身份，往往“另备夹片，申明前议之是，

指驳后议之非”。这样的做法令与之签商的寺、院非常被动。乾隆十

一年（1746），御史朱续经对刑部这一做法表示不满，奏请皇帝下旨

刑部“不得另加夹片，豫为申说”。朱续经所奏虽得到乾隆帝准

允，并令“该部知道”，但刑部并没有照此办理。

刑部的专业优势

除了程序上的优势外，刑部官员的法律专业水准，在三法司中也

占有绝对优势。这使得刑部在与寺、院官员发生意见冲突时，依据更

加充分，辨理更加明晰，进入“两议”环节后，也更容易以其专业性

打动皇帝。

乾隆以后，刑部堂司官的专业化程度已经非常之高，而都察院和

大理寺的官员多不具备这种能力。清代的御史与明代差别很大。明代

御史是七品官，多用新科进士，或行取有地方行政经验的推官、知

县。因为要承担巡按的职责，处理大量刑名事务，明代御史在上任前

需要“试职”，即学习一定的法律知识。清代御史是五品官，并非新

科进士的起家官，而是由翰林院、内阁的侍读、侍讲学士，六部郎

中、员外郎升转而来。清代翰林以开坊为最佳，考选御史是等而下之

之选。六部郎中系五品，如果外放道府，或是内转小京堂，即升为四

品，而考选御史品级未变，下一步的升转路径仍是小京堂及道府。且

翰林或部郎一旦担任科道，须在都察院内轮转各样差委，耗时颇久。

因此，虽然御史是清贵之缺，在人们的观念中较六部司官更有清誉，

但在升转上却无实际好处，甚至耽误前程。

吴熊光在《伊江笔录》中谈到自己由部郎补授御史的经历时说：

熊光先由内阁侍读保送御史，蒙记名，叠次出差，未得引

见，旋推升刑部郎。适阿文成总理刑部，部中保奏阮道长葵生以

五品京堂用，阿文成谓熊光云：“何不注销御史，与阮同保，省

得又转科道。”熊光以刑名素未学习，且时方用重典，力辞未

就。是年得补山西道御史。夏间随往热河，因石峰堡回匪滋事，

军书旁午，熊光属草无误，奉旨优叙。时松相筠亦随在热河，欲

为熊光告知和珅，将议叙扣除，请以京堂升补。熊光以事涉于

求，力辞不可。嗣在科道十余年，循资得小京堂。

吴熊光是阿桂在军机处的心腹章京，担任刑部郎中后，应按原记名保

送御史，阿桂愿意帮他注销御史，改保小京堂，被吴拒绝。后来出外

办事，对他颇为欣赏的热河都统松筠也愿意帮他升补京堂。吴熊光因

为厌恶吏部尚书和珅，遂不肯屈就，辗转科道十余年后才得到小京堂

的职位。晚清何刚德更直言：

同光以降，（御史）专以翰林编检，及各部郎中、员外序

补。其实翰林一等得京察，或积资开坊；部员得京察一等者，亦

注意外放，皆考取不愿考御史。因御史辗转一二十年，亦不过得

道府而去。是御史只是二等人才耳。至满御史，尤系不得志者所

为，偶有建白，多系受人请托。

二等人才的科道官面对一等人才的刑部律例馆、秋审处司官，整体素

质上先天不足。

科道官的核心职责是上书言事、监察百官，作为法司参与

核拟刑案，只是他们工作的一小部分。大多数科道官从翰林院、内

阁、六部考选而来，本来不懂刑名律例，任职之后少有认真学习者，

都察院对此也不作要求。乾隆年间有震惊朝野的海昇杀妻案，覆检不

实的左都御史纪昀，及随带二御史，最终都以“刑名事件素非谙熟”

非谙熟刑名之员”为由得以从轻处分。丰年间御史王荫茂在

秋审两议奏折中亦称“臣由户部司员出身，刑名素所未习”。

大理寺在清代已成闲曹，除堂官系小京堂升转而来外，其余官员

多非正途出身，连都察院的“二等人才”也远远不及。因此，即便大

理寺除了参与三法司会议外并无其他职责，但官员的法律素养也不能

与刑部相比。

因为在律例方面缺乏系统学习，寺、院官员对刑部的稿案提出不

同意见，多出于主观的看法，基于儒家伦理与一般的人情世故，或临

时翻阅律例的相关条款而来。一旦进入往返签商甚至两议具题的环

节，很难在法律适用的辨析上与刑部竞争。

道光二年（1822），山西巡抚具题一案，案由是婆婆与人通奸，

被儿媳窥破，婆婆勾结奸夫，虐杀儿媳。在如何定案问题上，大理寺

与刑部意见相左，往返签商两次。观其签商内容，足见大理寺与刑部

对律例理解、使用上的差距。

该案中，婆婆李贾氏与男子贾汰恒通奸，年仅14岁的童养媳李乔

氏窥破张扬，李贾氏将李乔氏用铁通条烧烙，残忍杀害。山西巡抚具

题时，以该案例无明文，应将李贾氏比照“因奸致死子女灭口，系嫡

母拟绞监候”例，拟绞监候，入于秋审办理，毋庸永远监禁。刑部认

为晋抚所拟“与向来奏准例案相符，是以照覆。惟疏内所称入于秋审

办理，毋庸永远监禁之处，与历来成案两歧，经本部改为照例入于缓

决，永远监禁，系照成案办理”。刑部题稿送往大理寺、都察院覆

核，大理寺对此提出异议，行文签商。

大理寺的看法是：李贾氏与人通奸，将年幼的童养媳李乔氏虐

杀，姑媳之义已绝，应照平人故杀律，将李贾氏拟为斩监候，秋审入

于情实。

签商到部后，刑部对此表示反对。其回文先引用乾隆三十六年

河南巡抚具题林朱氏与林朝富通奸，合谋买毒，毒死其媳黄

氏一案。该案林朱氏通奸被黄氏发觉后，林朱氏有抑令黄氏同陷淫邪

的情节，因黄氏不从，将其毒死。曾奉有旨意“林朱氏廉耻丧尽、处

心残毒，姑媳之恩至此已绝……凡遇尊长故杀卑幼案件内，有似此败

伦伤化、恩义已绝之罪犯，虽不致立行正法，亦应照平人谋杀之律定

拟监候，秋后入于情实，以儆无良而昭法纪。将此通谕中外问刑衙门

知之”，又引乾隆四十八年（1783）直隶具题婆婆老邢王氏因媳妇小

邢王氏身弱不能工作，时加殴骂，后因小邢王氏出言顶撞，将小邢王

氏用刀撬落门牙，以盐卤向灌，立时殒命一案。奉旨“姑之于媳，究

与亲生子女之于父母不同。若平日不听教训或有忤逆情形，自应管教

责处，亦不得任意凌虐，恣行残忍……老邢王氏罪虽不至论抵，仅问

拟杖流不足蔽辜，老邢王氏著改发伊犁给厄鲁特为奴。此后如有此等

案件，著照此办理”。根据以上两件奉旨通行的成案，刑部认为：

谋杀子妇之案，如系因奸致死灭口，必系有同陷邪淫情事者，姑照

平人谋杀律定拟……若系寻常谋杀之案，罪止杖流，因其情节凶残，

特于本律上加重发遣，究不问拟死罪。”本案李贾氏谋杀李乔氏，虽

系“因奸致死灭口，只虑一己之奸情败露，并无污媳塞口之心，较之

抑媳同陷淫邪者情节为轻，而衅起因奸，又未便照寻常谋杀情节凶残

之例问拟发遣。姑之于媳，固无属毛离里之爱，而子与媳服制同属三

年，则姑与母名分正复相等。例无奸妇杀死伊媳作何治罪明文，向俱

比照母因奸致死子女灭口例，问拟死罪，入于缓决，永远监禁”。如

果按照大理寺签商的意见，将李贾氏照平人故杀定拟，“则与抑媳同

陷淫邪者无所区别，势又不能将抑媳同陷淫邪之案于例外加重问拟立

决，较平人为重”。基于以上理由，刑部坚持原议不变，原稿移送大

理寺再行会核。

大理寺收到刑部回文后，不能认同其解释，又提出五个新的问

题，再度商签送部。而刑部对此概不接受，逐条予以驳回。

第一，大理寺认为，姑媳相犯不能比于母子。根据《大清律

例》：父母故杀子孙非违反教令者，杖六十、徒一年。嫡、继、慈、

养母杀者加一等，仍止杖七十、徒一年半。而姑谋杀子媳者，发伊犁

为奴。姑之于媳，名分远不及母之于子。

刑部反驳说，这是大理寺对律例的理解有误。《大清律例》中翁

姑一般性的殴杀子孙之妇，罪止徒三年。故杀子媳止流二千里，且准

许收赎，不必实流。谋杀情节凶残显著者才加重为实发伊犁为奴，并

不抵命。正所谓重姑媳之名分。而嫡、继、慈、养母非理殴故杀子

女，如果其夫现无其他子嗣，即拟绞监候，故杀之继母仍拟情实。可

见大理寺所谓姑媳名分较母子为轻是站不住脚的。大理寺举出的两条

律例情节轻重悬殊，没有可比性。在母杀子女、姑杀子媳恶性程度相

近的情况下，母子、姑媳的名分、法律关系、判决标准是相近的，可

以比照。

第二，大理寺认为，李贾氏与李乔氏不构成姑媳关系。李

贾氏与人通奸，已与其夫义绝，乔氏之夫即不必以其为母，乔氏何必

以其为姑？李乔氏是李家童养之媳，并非已嫁之媳，与其姑无

三年服制。童养名分，《大清会典》《大清通礼》，礼、刑二部服图

均无所载，只得引用经典。其引《礼经》：“曾子问曰：‘女未庙见

而死，则如之何？’孔子曰：‘不迁于祖，不袝于皇。姑婿不杖不菲

不次，归葬于女氏之党，示未成归也。’”基于此，大理寺认为，童

养媳是未婚之媳，与成婚之媳性质根本不同，与丈夫之母不构成正式

的姑媳关系。

刑部驳斥说：妇女身犯淫邪，是自绝于夫、自绝于子。但反过

来，子无论如何也没有绝母之义。大理寺所言“乔氏之夫不得以为

母”之言，是不符合儒家经义的。至于大理寺引《礼经》“女未庙而

死归葬母氏”论证童养之媳与已婚之媳和公婆的关系不同，刑部则指

其对经典的理解有误，改引《礼经》郑康成注：“婿虽不备丧礼，尤

为之服齐衰。”孔颖达正义：“其女之父母则为之降服大功，以其非

在室。婿为之服齐衰期年，非无主也。”又引《钦定三礼疏》：“此

未庙见而死归葬女氏之党，谓舅姑皆没者耳。妇之袝庙，舅主之也。

盖姑舅皆没而又未三月，未从于祭，是舅姑以上皆不知此妇也，故不

袝亦不得已耳。”由此推论出“以姑舅在堂童养之媳，比于姑舅已没

未庙见之妇，似属不伦”，又引《礼经》“曾子问曰：‘亲迎女在途

而婿之父母死如之何？’孔子曰：‘女改服布深衣，缟总以趋丧。女

在途而女之父母死，则女返。’孔颖达正义：‘女子在室为父母服三

年，今既在途，非复在室，故知服期。’”由此推断：“夫亲迎在

途，女为亲服期，则为舅姑服三年可知。而童养媳久在舅姑之室，义

重于在途之女，其为舅姑服三年更属无疑。”总而言之，大理寺所谓

李贾氏与李乔氏不构成姑媳名分，是不符合经典的，不能成立。

第三，大理寺认为李贾氏杀死李乔氏的手段极为凶残，且李乔氏

年纪幼小，应将李贾氏从重惩处。大理寺引用乾隆七年（1742）刑部

具题安氏因使女不服教管，将其毒殴烧烙身死一案。其时曾奉圣旨：

谋故之中又有残毒异常，出于情理之外者，应从重定拟，声明请

旨。”又引乾隆五十三年（1788）刑部议覆江苏题徐二姐因奸掐死其

父所买白契十二岁幼婢素娟灭口，奉旨：“徐二姐奸淫起衅，任意凶

残，与素娟主婢之义已绝，改为绞决。嗣后遇有杀害婢女在十五岁以

下者，俱照此从重办理。”本案李贾氏用铁通条烧烙李乔氏致死，李

乔氏年甫十四岁，与前两案谕旨中“谋故中残毒异常”“年在十五岁

以下”两条件相符，与寻常故杀不同，理应从重办理。

刑部的反驳理由是：大理寺对有关妇女服制犯罪条例制定的演变

理路了解不足，对所引成案和圣旨出现了曲解。刑部分析称：乾隆七

年以前，母、姑谋故杀子、媳，一概拟以徒流，且可以收赎。乾隆七

年才有谕旨：凡母、姑谋杀子、媳之案，情节特别残忍，可将母、姑

改为徒流不准收赎。乾隆三十七年（1772）又增姑与人通奸，抑媳同

入淫邪，依平人谋杀之例。乾隆四十八年（1783）又增姑谋杀媳凶残

显著，发往伊犁为奴之案。乾隆五十六年（1791）又增母因奸杀子灭

口，拟斩绞监候，入于缓决，终身监禁之例。在刑部看来，关于这类

犯罪的条例已经“节次增加，势难再议加重”。另外，嘉庆四年

奉有上谕：“嗣后问刑衙门俱应各遵宪典，专引本律，不得

于律外又称不足蔽辜及从重字样。”嘉庆六年（1801）以后刑部新办

姑因奸杀媳灭口多案，一向比照母之于子，入于秋审缓决，俱奉旨准

行。因此，本着有新例不用旧例的原则，乾隆七年（1742）安氏旧案

所谓“从重”字样不应再予引用。至于大理寺所引徐二姐因奸勒死婢

女素娟一案，素绢系白契之婢，身份与雇工相同。按照正例，故杀雇

工已是绞监候，系因奸杀死幼女灭口，秋审后必定入实，因此将徐二

姐拟为绞决只是稍微从重。而李贾氏谋杀儿媳，按照正例只应拟流，

加入情节凶残的考量才从重拟为发遣，与徐二姐一案“罪名生死各

别，名分轻重悬殊”。同时，刑部又引嘉庆二十二年（1817）四川李

陈氏与人通奸，将年甫12岁之童养媳宋氏虐杀灭口，李陈氏被定为绞

监候，入于缓决，永远监禁一案，称李陈氏一案情节之残忍过于本

案，宋氏与本案李乔氏年龄相同，且同为童养媳，正可类比定罪。

第四，大理寺认为，刑部所引乾隆三十六年（1771）林朱氏因奸

抑媳同入邪淫不成，将媳谋杀一案，应作“两罪并发从重科断”解

释，其中杀媳灭口为重罪，抑媳同入淫邪为轻罪。又引乾隆二十七年

赵氏与徐可凤通奸，嘱令徐可凤强奸其媳任氏，致任氏投井

自杀，赵氏并未拟抵一案相印证。论证因奸杀媳与抑媳淫邪本系两

罪，后者并非前者的从重情节。因此，本案李贾氏因奸杀媳，应与林

朱氏之案同科，照姑媳义绝，谋杀平人断拟。

对此，刑部驳斥的理由是，大理寺对《大清律例·名例》中“二

罪并发从重论”一条的理解有误。刑部称：“名例‘二罪并发从重

论’，系二罪各为一事。如一犯奸，一犯盗，若盗之罪重于奸，则从

重以盗论。同一犯奸，一系纵奸，一系非纵奸，则从重以军民相奸

论。断无于一事、一例、一罪中分轻重之理……况本例载明‘因媳碍

眼抑令同陷淫邪，不从，商谋致死灭口’，是抑媳同陷淫邪，正其商

谋致死之所因。”换言之，抑媳同陷奸淫是谋杀致死的原因及从重情

节，二者是因果关系而非并列关系，根本不在“二罪并发从重论”的

涵盖范围之内。刑部又引嘉庆二十一年（1816），王李氏令其奸夫郎

复奸淫其媳香儿，致香儿自尽一案，曾奉圣旨：“李王氏律不应抵，

将郎复拟抵，并将此案通行成例，纂入例册。”可知被抑淫邪不从自

尽之妇，亦有应抵之人。另外大理寺所引乾隆二十七年（1762）赵氏

一案系旧案，与嘉庆二十一年新例不符，不应引用。

第五，大理寺认为，按照律例，母亲通奸，杀子灭口，亲母拟绞

监候永远监禁，嫡母绞监候，继母、嗣母斩监候，使其夫绝嗣者入于

情实，未绝嗣者永远监禁。而因奸杀媳者都是永远监禁，与亲母等

同。对子而言，母亲在亲母和嫡、继、嗣母之间有血缘差别。对于儿

媳而言，无论亲、嫡、继、嗣，都没有血缘关系，是“义合”而非

天成”。此等淫恶杀媳之妇因为不会入于情实，自然有恃无恐，变

本加厉。大理寺建议将婆媳之间的法律关系改与养子相同，姑殴媳至

笃疾即可照义绝办理，不应比照母子之例。

刑部驳斥称，嫡母、继母、养母杀子入于秋审情实之例，单指使

夫绝嗣而言，姑杀儿媳自然无所谓绝嗣，是以不论何种名分之姑，都

会被定为缓决永远监禁。永远监禁遇赦不准减等，“揆其情状，真有

求生不得，求死不能之势”，不可谓之不重。至于大理寺建议将律例

修改为姑殴媳至笃疾即以平人论，刑部认为断无可行之处。因为律例

规定：姑殴媳至笃疾，罪止杖九十，收赎。而平人互殴至笃疾罪至杖

一百、流三千里。二者相差悬殊，毫无可比性。

本部办理刑名，均依律例而定罪。用新颁例则以之例为

准；至律例所未备，则详查近年成案仿照办理；若无成案，则比

律定拟。所有姑因奸杀死子妇灭口之案，向俱照母子之例入于缓

决，永远监禁。现在李贾氏一案，核与二十二年四川省李陈氏之

案情相符，似应划一办理，未便凭空加重。

刑部的长篇商签送到大理寺后，大理寺认可了刑部的意见，三法司会

题后奉旨准行。

此案从旁观者，特别是现代人的视角看去，李贾氏因为与他人通

奸，被童养媳李乔氏看破张扬，就将年仅14岁的李乔氏残忍虐杀，可

谓惨无人道、恶劣已极。“闲散自掷”已近200年的大理寺突然针对一

件刑案两发商签，不厌其烦地与刑部做伦常、法理之争，试图将李贾

氏拟以大辟，想必也出于难以遏止的义愤之心。不过，通观此案部、

寺二衙门之间的辩论，大理寺官员对律例、成案的熟悉程度、解读能

力明显不足，甚至连“二罪并发从重论”这类法律适用的基本原则都

不甚清楚，辩驳文字漏洞较多，引用律例、成案甚至儒家经典也有断

章取义之嫌，其行文更多体现出一种朴素的正义观，而非专业的法律

素养。反观刑部，不但对律例与相关成案的使用非常娴熟，对大理寺

逻辑漏洞的指驳也每每中于肯綮，直令对方词穷而退。当然，仅就这

件残忍不伦令人发指的案件而言，刑部驳议流露出的法律专家式的、

执拗于律例文本的冷静与高傲，未免令人读之生寒。这是值得欣喜的

现代性进步，抑或是传统士大夫特别反感的“深文以为能”，其价值

判断见仁见智可也。

刑部的政治优势

基于制度设计和官员知识背景两个因素，刑部在三法司中的优势

地位已经非常突出，寺、院如仍欲对刑部保持一定程度上的制衡态

势，皇帝的态度就显得非常关键。寺、院与刑部签商不成，可以两议

上奏，上奏之后，如果皇帝认可寺、院的意见，那无疑是对寺、院官

员的巨大鼓励，两议的频率就将大大增加。如果皇帝连续多次支持刑

部的意见，还对寺、院两议行为本身做出批评，则是对寺、院积极性

的严重打击，本来已经非常脆弱的会议程序更会沦为具文。

在雍正帝对科道系统的高压管制之后，乾隆初年，朝中舆论环境

一度宽松起来，科道中多有敢言者。另外，乾隆初年主政的刑部汉尚

书张照性情高傲，言语刻薄，与当时颇有人望的大学士鄂尔泰相抵

牾，科道官以鄂氏为后援，在三法司会议时，与刑部的签商、两议几

成常态，甚至互相指斥、言辞激烈，渐成意气之争。

在随后的一段时间里，乾隆帝针对三法司两议过多的问题屡次下

旨干涉，分析谕旨提到的内容，大致可以得出四点结论：第一，在这

段时间内，部与寺、院，特别是都察院的矛盾很大，御史批评刑部

主稿衙门或另备夹片，申明前议之是，指驳后议之非。迹涉争竞，

有关政体”。部臣批评御史：“往往不待部覆，纷纷具奏，甚属

非体。”且二者都通过上奏的形式力求争得皇帝的支持。第二，

具体到三法司会议案件，无论案件如何办理，被皇帝批评甚至申斥的

都是御史一方。第三，皇帝批评御史，并非针对御史两议的具体内容

而言，而是强调其“分门户之见”“两议相尚”，认为“此风不可

长”。第四，皇帝对待御史两议的态度越来越严厉，从口头批评，到

交部议处，对御史的震慑很大。乾隆十一年（1746），御史宜兆罴因

与刑部两议被皇帝严饬，并交部议处，以致正准备上奏两议的两名御

史“将两议之案撤名”，科道官们噤若寒蝉，不敢为杖马之鸣。

皇帝的倾向性如此明显，使得寺、院特别是御史在此后的数年中

偃旗息鼓，很少向刑部提出两议。乾隆十八年（1753），乾隆帝下旨

称：

谳狱重案敕交三法司核拟，原期详慎以昭平允。其事属众议

佥同，固成信谳，如或迹涉两是，间有一二人不能尽归画一者，

自不妨各抒所见，候旨酌夺。向来原未定有不准两议之例。今据

左都御史梅珏成于召对时奏称，近年法司办理刑名，每以两议为

讳。朕前因刑部、都察院每各持意见，彼此分朋，竟成两衙门相

角，此实恶习，有关政体，是以降旨训谕。而乾隆六年大理寺少

卿周倓因奉有训饬谕旨，遂奏请画一具题。夫狱一成而不变，案

情律意推校不惮周详，要归一是而已。固不得逞其偏见，攘臂相

争，而避立异之名，苟且附和，亦岂国家设官集议之本意？且懦

黠者转得藉口，以为蒿目无策。嗣后三法司核拟重案，如有一二

人意见不能相同者，原可两议具题，但不得合部合院各成一稿。

朕钦恤庶狱，不厌博咨。诸臣亦当悉祛成见，励乃靖共。将此通

行晓谕知之。

御史“每以两议”为讳，不但是对三法司核拟制度的巨大破坏，

也不利于皇帝兼听则明的圣君形象。是以皇帝做出一副鼓励御史各抒

己见的姿态，但仍不忘强调“不得各部各院合成一稿”，以防“彼此

朋分，竟成两衙门相角”。

清帝在三法司，特别是部、院之争中偏袒刑部，以雍乾二帝为

最，主要基于二点原因。第一，清帝普遍肯定刑部的法律权威地位，

认为寺、院官员不通刑名，贸然发言，毫无实效。如雍正三年

佥都御史吴隆元与刑部两议一件人命案。雍正帝即据律例

斥责吴氏说：“吴隆元另议具奏毫无合理之处……（所奏）既与律例

不符，又于情理乖谬，徒自贻耻，安能显其所长？”乾隆年间御

史谢清问不懂得律例中“从重”二字的含义，奏请刑部断罪不得用

从重”字样。乾隆帝十分不屑，说：“内外问刑衙门，凡谳狱定

罪，俱照所犯情节按律科断。其中有罪浮于律者，不得不从重办理，

岂不察其犯事之轻重而概予从重乎？该御史所言竟似罪应绞者，从重

则改为斩，罪应斩者，从重则改为凌迟。是于律例条款，全未体认明

晓，仅以虚言妄奏，阳博宽厚之名，而阴济其邀誉之见。”既然

寺、院官两议的内容多无足取，其文牍往来、争执不休又降低了行政

效率，雍乾这样崇尚雷厉风行的君主自然对其产生不满。

第二，也是最重要的一点，是出于清帝对科道官天然的戒备心

理。清帝一直把科道权力膨胀，朝廷党争不断视作明朝灭亡的重要原

因，时刻加以防范。雍乾二帝又以英察自见，好发诛心之论，表现得

尤为明显。科道官对刑名事务提出不同看法，不单内容，即便态度、

形式稍有不合，也会被皇帝联想到沽名、结党，加以打压。如前文所

引吴隆元两议一事，雍正帝除嗤其律例不通外，又讽刺他本系逢迎隆

科多、年羹尧之人，何以此事反故作刚直之态，与刑部两议？而对于

不解“从重”含义的谢清问，乾隆帝则将其奏上纲上线到：“本朝纲

纪肃清，凡身任台谏者从不敢蹈明季陋习，纷纷以建白为长。乃谢清

问率将此等毫无裨益于国计民生之事列条渎奏，是其沽誉盗名，妄希

幸进，岂能逃朕洞鉴？”

君主的打压给本来就在刑名事务中处于弱势的科道官迎头痛击，

乾隆中期以后，寺、院官员针对刑案与刑部签商尚有之，公然两议的

情况则非常少见。直到同光年间言官势力重新崛起后，部、院之间的

博弈关系才发生了一些变化。

太平天国军兴以后，直省大案多采取“就地正法”的方式处理，

刑部无由得知。即便并非就地正法之案，地方官也多有删改供词、移

情就案之弊，令刑部驳之无隙。地方如有冤案，多由本籍京官或正直

的承审地方官告知科道言官，言官揭发参奏，奉旨交由刑部接手平

反。所谓“巨狱非言官指摘，不闻部臣纠正”。在这样的背景

下，部、院之间有了一定的合作关系，特别是在针对地方督抚的问题

上，态度较为一致。如沈家本《刑案删存》中载光绪九年（1883）都

察院与刑部签商三案。此三案初由刑部拟定“照覆”，将案稿送都察

院后，经都察院前后两次签商。刑部即行上奏，认为此三案虽然按照

律例应该“照覆”，但都察院二次签商的都提到：“东南各省燹后，

刑名不甚讲究，能吏武断，劣幕空疏，不免移情就律，若一一如题照

覆，恐外重内轻之弊滋深”之语，刑部对此亦以为然，遂话锋一转，

称：“（都察院）所见甚切时弊，可否就该院签商各情，请旨饬下浙

江、江西巡抚再行详讯。”

不过，当科道言官的气势时隔200余年得到重振后，他们所针对

的，又不仅是地方督抚，对在京各衙所办政务亦多有指摘，与都察院

同居法司的刑部自然首当其冲。面对气势日盛、不甘于在三法司框架

内处于陪衬地位的都察院，刑部也不免要予以一定程度的回击。因

此，在同光年间，部、院之间形成了一种配合与对立相交织的特殊关

系：在面对各省督抚时，部、院两家异口同声，一致对外；而都察院

一旦对刑部本管事务提出质疑，刑部则往往拒绝接受，理由仍然是科

道官不通刑名，不应置喙。

在这一时期内，慈禧太后在刑部与都察院之间并没有雍乾诸帝那

样明显的倾向性，反而时有利用言官警诫监督行政系统之举。言官有

针对刑名问题的建议甚至批评，上谕多做“交部议”的简单批示。刑

部利用其制度上与法律专业上的优越性，能使言官在大多数情况下无

功而返。沈家本所辑《刑案删存》《叙雪堂故事》《驳案汇存》《压

线编》4种文献中，共载科道官章奏20余件，刑部照覆施行者仅一两件

而已。但与道咸以前不同的是，言官的建议不论能否实现，都不会被

太后、皇帝指责沽名、结党，是以常常再接再厉，屡奏不休。正如吏

部司官何刚德所说：“当时台谏摧折大员，视为快事，一击不中，他

御史便再接再厉，习成风气。”光绪二十三年（1897），御史参

奏刑部尚书薛允升之侄薛济为候选捐纳官请托词讼，这件风闻奏案交

部后，因为刑部承审数日不得端倪，御史便连参刑部瞻循本部堂官。

虽然最终查无实据，却仍然连累“法家之泰斗”薛大司寇颜面扫地，

降调宗人府丞。可见其时部、院之势力消长，已与雍乾时期大不

相同。